三、仲裁机构约定不明之域外前沿解释路径

　　应该看到，仲裁机构约定不明并非我国仲裁实践所特有的问题，而是一个普遍问题。国际上，有学者将仲裁协议基本要素模糊或缺失的仲裁条款称为“病态仲裁条款”（pathological clause）[3]。本文所聚焦的仲裁机构约定不明的仲裁条款是病态仲裁条款中极其典型的一种。仲裁司法发达的国家与地区其法院在审查此类仲裁条款效力时，展示出灵活的解释方法，积累了丰富的实践经验，提炼出引领当代仲裁协议效力审查新发展的解释规则。概言之，这些规则的要旨包含以下三点：一是强调达成仲裁合意的根本意义；二是采取有利于仲裁协议有效的解释路径；三是将机构仲裁灵活切换成临时仲裁。

　　（一）强调达成仲裁合意的根本意义

　　合意作为仲裁的存在基础，其意义无论怎么强调亦不为过。不过，这并非意味着当事人就涉及仲裁的每一事项所达成的合意，都应被赋予同等权重。就仲裁协议有效性而言，最为重要的是当事人就通过仲裁解决纠纷所达成的抽象一致。这比当事人就诸如仲裁机构、仲裁程序规则等其他问题所达成的具体一致远更重要。从支持仲裁理念出发，完全可以假定，只要主体适格的当事人就具有可仲裁性的事项达成了仲裁合意，即便仲裁协议的执行在操作层面可能遇到这样或那样的障碍，也不影响仲裁协议的有效性，司法要尽量确保仲裁合意的现实可执行性。

　　在法国仲裁实践中，一直存在着一种备受争议的仲裁条款，即空白仲裁条款（clause blanche）。它是指仅约定争议通过仲裁解决，而未直接或通过指定的仲裁规则或仲裁机构间接约定仲裁员指定方式的仲裁条款[4]。在2011年法国修订仲裁法之前，此类仲裁条款仅在国际仲裁中有效，在国内仲裁中则无效。这意味着，对于国内仲裁，常见的仅约定“争议通过仲裁在巴黎解决”的仲裁条款将被认定为无效的空白仲裁条款。2011年法国修订仲裁法后，空白仲裁条款的无效认定被废除。根据目前的《法国仲裁法（2011）》，如果当事人达成的仲裁条款属于空白仲裁条款，争议发生后，当事人可就仲裁员指定方式达成补充协议；若当事人无法就此达成补充协议，导致仲裁庭组庭遇到障碍，则法国大审法院（tribunal de grande instance）“助仲法官”（juge d’appui）可代当事人指定仲裁员[5]。可见，法国仲裁法的发展呈现出日益放宽仲裁协议有效性认定的轨迹，不再强调对包括仲裁机构、仲裁规则等可以确定仲裁员指定方式的因素的要求，以最大限度地保护仲裁合意，使仅约定争议通过仲裁解决的仲裁条款具有现实可执行性。

　　在美国，纽约州最高法院在Laboratories Grossman v. Forest Laboratories案中所表达的意见曾获香港前法官Neil Kaplan的共鸣。该案法院遇到的情况是，双方当事人约定根据某一不存在的机构的仲裁规则仲裁。法院要求开庭审理该案，以确定当事人的真实意图。法院认为，如果双方当事人的真实意图不是根据被申请方所声称的机构的仲裁规则进行仲裁，那么法院就应首先确定涉案瑕疵仲裁协议的主要意图是不是希望通过仲裁解决纠纷，以何种机制开展仲裁则是次要问题。本案中，双方当事人的仲裁意图已明确，只是涉案瑕疵仲裁协议并未明确一个管理仲裁的可行机构，故法院可指令将争议交由最合适的仲裁庭予以仲裁。

　　反过来讲，如果仲裁协议未清晰表达提交仲裁的合意，仲裁协议的有效性就会成为问题。在瑞士法院受理的一起涉仲裁案件中，涉案合同包含了这样一项争议解决条款：“争议提交美国仲裁协会（AAA）以仲裁的方式终局解决或者提交其他任何美国法院。”这是一项典型的“或裁或审”条款。当事人到底是选择仲裁还是诉讼，无从判断。瑞士法院表示：“对仲裁协议的解释，必须像对其他合同的解释一样，必须确定当事人清晰表达的提交仲裁从而排除法院管辖的意愿……而这在本案（争议解决条款）中却找不到。”据此，瑞士法院认定当事人未达成有效的仲裁协议。由此可见，仲裁合意的有效表达还须以唯一选择仲裁这种纠纷解决机制为前提。

　　（二）采取有利于仲裁协议有效的解释路径

　　如果说强调达成仲裁合意的根本意义是起点，那么采取有利于仲裁协议有效的解释路径则是前者之逻辑延伸。在明确当事人达成了仲裁合意的前提下，仲裁协议的有效性仍可能面临实体法设置的种种障碍，法官在裁定仲裁协议是否有效等问题上仍享有较大的自由裁量空间。此时，如何从理念及规则上型塑法官自由裁量权，意义不言而喻。

　　对此，越来越多国家或地区的法官开始接受“有利于仲裁协议有效原则”（下称“有效性原则”）。这一原则的运用在国际商事仲裁协议准据法的确定上表现得最为突出。根据该原则，对于仲裁协议的效力，如果适用潜在上可被适用的不同准据法将得出不同结果，那么仲裁庭应当适用支持仲裁协议有效的法律。至于适用该原则的法理基础何在，曾有ICC仲裁庭在裁决中表示：“与仲裁条款具有最密切联系的法律是，支持而非否认仲裁条款效力的法律。”显然，该仲裁庭试图调和冲突法方法与“有效性原则”之间的张力。

　　在所有接受“有效性原则”的国家中，瑞士是典型。《瑞士联邦国际私法典》第178条第2款规定：“仲裁协议符合以下任意一项法律即有效：1.当事人选择的法律；2.支配争议实体事项尤其是主合同的法律；3.瑞士法律。”首先，如同所有仲裁法一样，瑞士法将优先考虑当事人所选择的法律。因为当事人既然达成了仲裁协议，自然希望该仲裁协议有效，不会选择导致仲裁协议无效的准据法。然而，这只是理论上的一种假设。实践中，因当事人未必了解其所选定的准据法关于仲裁协议有效性的具体要求，故亦可能出现仲裁协议根据当事人选定的准据法无效的情况。对此，瑞士法并未盲目推崇当事人意思自治。相反，如果当事人选择的法律将认定仲裁协议无效，瑞士法院将转而适用主合同准据法或者瑞士法。如此，只要涉案仲裁协议根据主合同准据法有效即为有效。倘若涉案仲裁协议根据主合同准据法也无效，瑞士法院还可以适用本国法律。瑞士仲裁法向来以对仲裁友好著称，若某仲裁协议根据瑞士法无效，则其瑕疵程度之烈，恐怕其他国家法律也难容。总之，《瑞士联邦国际私法典》第178条第2款充分体现了“有效性原则”，其背后的逻辑是，只有能够赋予当事人的仲裁合意以法律效力的法律，才能反映当事人最真实的意图[6]。

　　值得注意的是，以法国、美国为代表的国家，甚至抛弃了仲裁协议准据法的确定过程，直接适用最有利于仲裁协议有效的国际实体规则。这一解释路径集中体现在法国著名的Dalico案中。该案中，法国最高法院表示：“根据国际私法上的实体规则，仲裁条款独立于直接或间接将其包含的主合同；在不违背法国法中的强制性规则以及国际公共政策的条件下，仲裁协议的存在及其有效性乃根据双方当事人的共同意思来确定，无需适用某国法律。”此外，美国法院也展现出适用国际实体规则的明显倾向，认为基于《纽约公约》第2条第3款的国际最低标准，应当以跨国法中普遍适用的、中立的、非歧视的规则，而非特定国家的法律规则，来判定仲裁协议的有效性[7]。在Ledee v. Ceramiche Ragno案中，美国联邦第一巡回法院拒绝适用波多黎各自由邦的法律，并指出：“通过加入并实施《纽约公约》，美国联邦政府强调，国家的狭隘利益不可成为解释仲裁协议效力的尺度。相反，《纽约公约》第2条第3款须被解释为仅包含可在国际层面中立适用的情形——如欺诈、误解、胁迫与弃权。”

　　（三）在机构仲裁与临时仲裁间适当切换

　　我国现行仲裁制度严格区分机构仲裁与临时仲裁，其中只有机构仲裁受法律认可。然而，本质上，仲裁机构作为案件管理服务的提供者，并非仲裁不可或缺的核心要素，其只是协助仲裁庭管理仲裁程序的民间组织，既不享有仲裁权，也不应对仲裁权的运行施加影响[8]。故就仲裁有效性而言，机构仲裁与临时仲裁并不存在本质区别。无论是机构仲裁，还是临时仲裁，在争议解决机制的有效性这点上，有着共同的本质目的，即排除法院对涉案争议的管辖权。两者之间在仲裁程序的组织形式上存在差异，但决不应成为影响仲裁协议有效性的决定性因素。

　　基于此点认识，在某些国家，在当事人约定的仲裁机构存在名称瑕疵或其他无法确定唯一性的情况之时，如果当事人无法就约定的仲裁机构予以澄清或达成新的一致，法院可以提供司法协助，为案件指定仲裁员。由此，本应以机构仲裁方式开展的案件，在不违反当事人意思自治的前提下，实际上将以临时仲裁的方式开展。如此，得到的是仲裁的“实质”，失去的只是仲裁的“包装”。

　　例如，法国仲裁法确立了“助仲法官”（juge d’appui）制度，在无法组成仲裁庭之时，当事人可以向法国大审法院提起申请，请求大审法院（相当于基层法院）院长以“助仲法官”身份介入，为案件指定仲裁员。在UOP v. BP案[9]中，涉案仲裁协议同时约定了两家仲裁机构，分别是法国仲裁协会（AFA）与国际商会（ICC）。巴黎上诉法院认为，因当事人约定两家仲裁机构，无法确定唯一可受理案件的仲裁机构，而当事人无法就此达成新的仲裁合意，故涉案仲裁协议无效。法国最高法院否定了巴黎上诉法院的意见，并指出，若要认定仲裁条款无效，则须证明涉案仲裁条款未表达仲裁的意愿。本案中，当事人虽同时约定了两家仲裁机构，但显然不存在未表达仲裁意愿的情况；在无法就具体仲裁机构的选定达成一致之时，当事人可以请求大审法院（法国一审法院）院长以“助仲法官”的身份为案件指定仲裁员，从而实现仲裁庭组庭。在另一起案件中，涉案仲裁条款约定将纠纷提交ICC国际仲裁院，但同时作出了一些与《国际商会仲裁规则》相左的规定。ICC国际仲裁院因此拒绝受理涉案争议。巴黎大审法院院长认为，虽然涉案仲裁条款选择ICC仲裁，但在协议存在瑕疵而ICC拒绝受理案件的情况下，可采取适当方式将涉案机构仲裁转换为临时仲裁，ICC国际仲裁院可以作为本案仲裁员的指定机构[10]。

　　西班牙法院近年司法实践也体现出这种不轻易认定瑕疵仲裁条款无效的趋势。在西班牙仲裁实践中，当事人约定的仲裁机构不存在或者名称不准确的情况时常出现。以往，西班牙司法的主流意见是，在当事人选择机构仲裁的情况下，如果法院无法查明当事人所选定的具体的仲裁机构，仲裁协议将被认定为无效，当事人将被迫通过诉讼解决本应通过仲裁解决的纠纷。不过，随着仲裁司法实践的发展，西班牙的这一司法态度发生了显著变化。在近年的一起约定提交“马德里仲裁院”（Madrid Arbitration Court）仲裁的案件中，马德里上诉法院指出，虽然“马德里仲裁院”并不存在，但是当事人的仲裁合意是明确的，故不可因约定的仲裁机构不存在就断然否定涉案仲裁协议的效力。根据《西班牙仲裁法》第15条第5款，法官只有在不存在仲裁协议时，方可拒绝当事人请求指定仲裁员的申请。因此，如果仲裁协议约定的仲裁机构不存在或者无法确定，西班牙法院应当接受当事人的请求，为案件指定仲裁员[11]。

　　四、对“选定的仲裁委员会”的重新阐释：基于区分不同合意的分析

　　通过对以上域外前沿解释方法的考察可以看出，在仲裁司法协助制度健全的国家，法院在维护仲裁合意的效力上拥有较大的操作空间。这都仰赖于立法赋予法院在必要的情况下为案件指定仲裁员的权力。因为不论是机构仲裁，还是临时仲裁，仲裁庭才是裁判者，是案件管理的核心，仲裁机构仅从外部协助仲裁庭管理案件。在无法确定仲裁机构时，通过法院为案件直接指定仲裁员或者确定仲裁员指定机构，将本来可能通过机构仲裁开展的仲裁程序，转化为临时仲裁，不仅可以保全当事人的仲裁合意，避免仲裁协议被宣告为无效，还能打通临时仲裁与机构仲裁之间的“壁垒”，避免这两种非根本对立的仲裁类型极端二元化。

　　在《仲裁法》颁布的20世纪90年代初，中国经济与全球经济的融合尚未深入，仲裁机构的公权力属性根深蒂固，立法设置“选定的仲裁委员会”这项要件某种程度上符合当时中国的政治经济状况与仲裁法律传统，客观上有助于整顿当时形形色色的仲裁机构林立的局面，有利于打造规范化的仲裁机构队伍[12]。时至今日，中国经济已经深度融入全球经济海洋，中国仲裁法律人才的国际视野迅速提升，中国仲裁与国际接轨的步伐大大加快。在此背景下，仲裁界废除“选定的仲裁委员会”这一要件、确立临时仲裁合法性的呼声甚高。不过，鉴于目前是否应当全面引入临时仲裁，分歧依旧存在[13]。废除“选定的仲裁委员会”这一要件存在不确定性，故有必要在假定该要件仍保留的前提下，重塑该要件的解释方法。

　　对此，必须回到仲裁的合意本质上来。合意是仲裁发生的基础，也应当是仲裁协议效力认定的逻辑起点[14]。在此基础上，有必要区分首要合意与次要合意。当事人约定将纠纷提交仲裁解决，而非诉诸法院，乃首要合意。任何缺乏首要合意的仲裁协议都是无效仲裁协议。缺乏首要合意的典型之例是实践中经常出现的“或裁或诉”条款。由于此类条款既约定仲裁又约定诉讼，使人无从确定当事人到底是希望诉诸仲裁还是诉讼，故而无效。次要合意是指当事人就仲裁应当如何具体展开的特定事项达成的合意。这些特定事项是次要的，包括仲裁程序的组织形式、仲裁员的指定模式、仲裁地、仲裁规则、仲裁语言，等等。从这个角度看，当事人就“选定的仲裁委员会”达成的合意显然仅构成次要合意，因为由哪一家仲裁机构管理案件，仅涉及仲裁程序的组织形式。

　　原则上，首要合意一旦明确，则争议须通过仲裁解决；次要合意不应构成决定仲裁协议效力的必要条件。循此思路，我国法院在考察仲裁协议效力时，应先考察首要合意是否已达成。若首要合意已达成，而在“选定的仲裁委员会”要件上，当事人的合意存在瑕疵，则法院应采取一切合理的解释方法推断出双方当事人的合意。

　　回到前文所列诸类案件，无论是仲裁机构名称存在瑕疵、仅约定仲裁规则、约定提交“当地仲裁委员会”仲裁，还是约定两个或两个以上仲裁机构，双方当事人欲将争议提交仲裁解决的首要合意是明确的，不明确的是欲提交哪一家仲裁机构仲裁的次要合意。对此，在无法推断出双方当事人所选定的唯一仲裁机构的情况下，不妨赋予仲裁申请人在可确定的若干仲裁机构中选择其中一家申请仲裁的权利。

　　具体而言，对于仲裁机构名称存在瑕疵的案件，若无法推定唯一的仲裁机构，但能通过合理方法推定若干相关的仲裁机构，则不妨允许仲裁申请人从中选定一家申请仲裁。如果仲裁申请人前往的仲裁机构在此推定范围内，则应当认可仲裁申请人的选择。否则，法院应责成仲裁申请人在推定范围内的仲裁机构中选定一家申请仲裁。对于仅约定仲裁规则的案件，在无法根据《解释》所规定的间接路径确定仲裁机构的情况下，不妨推定双方当事人欲将争议提交发布该仲裁规则的仲裁机构仲裁。对于约定提交“当地仲裁委员会”仲裁的案件，如果当地存在两家以上的仲裁机构，则不妨允许仲裁申请人在当地的多家仲裁机构中选定一家申请仲裁。对于约定两个或两个以上仲裁机构的案件，则应当回到最高人民法院在前述“齐鲁案”中的裁判思路，仲裁申请人只要选择约定的仲裁机构之一即可。

　　上述解释路径的本质在于区分首要合意与次要合意，在首要合意明确的前提下，就如何确定“选定的仲裁委员会”这一次要合意，法院应从仲裁协议有效性原则出发，推断当事人的真实意图，并在必要的情况下，赋予仲裁申请人选择在合理推定范围内的仲裁机构申请仲裁的单方面权利。

　　这一解释路径看似与当事人意思自治理念背道而驰，但须认识到，赋予一方当事人单方面选择权的安排，在争议发生前，对双方当事人都是平等的。而且，在约定的仲裁机构可以被解释为不确定的若干仲裁机构之时，完全可以推定，双方当事人不反对在其中一家仲裁机构申请仲裁。在此情况下，仲裁申请人如果选择向其中一家申请仲裁，则应认定双方已就具体仲裁机构的选定达成了一致。反之，对于被申请人而言，当其意欲提起仲裁之时，其亦享有此种单方面选择仲裁机构申请仲裁的权利。

　　从宏观层面讲，无论向哪一家仲裁机构申请仲裁，都不违背双方当事人选择仲裁解决他们之间纠纷的首要合意。而且，无论在哪一家仲裁机构仲裁，双方当事人都拥有委任仲裁员的同等权利，仲裁机构只是案件管理服务的提供者，不能左右案件的裁判过程，更不能决定案件的裁决结果。此外，只有赋予一方当事人单方面选择权，才会督促双方当事人在订立仲裁协议之时，高度重视双方所选定的仲裁机构的明确性。

　　总之，只要能够确定双方当事人达成了诉诸仲裁的首要合意，在争议产生后，即便仲裁协议所载明的具体细节存在这样或那样的瑕疵，法院也不应武断地宣告仲裁协议无效，而应该利用合理的解释方法拯救瑕疵仲裁协议。如此，于当事人，则能最大程度地还原他们事先达成的纠纷解决合意；于法院，则可省去审理一桩诉讼案件的负累。（作者：傅攀峰，中国社会科学院国际法研究所助理研究员；来源：中国法学网）