【案情】

某国有施工企业通过投标，在某一国有资金投资的大型工程建设施工总承包项目中中标，其中有一项金额500万元的专业工程施工需要分包，也征得建设单位同意。但对于该分包工程选定分包单位的方式产生了分歧。

第一种观点认为，由于需要进行专业分包的工程属于国有资金投资，且其金额已经达到500万元，达到了依法必须招标的项目的规模标准，故应当采取招标投标方式选定分包单位。

第二种观点认为，依法必须招标的项目是针对工程发包环节而言的，并非针对工程分包项目，而且是针对工程建设单位作为采购人选定施工承包人的项目，而本专业分包工程是总承包人作为采购人采购，其不属于该工程建设单位，故不符合依法必须招标的项目的条件，无需通过招投标方式分包，总承包人可以采取招标投标或其他方式选定分包单位。

【分析】

对于本案例的讨论，其实质问题就是施工总承包单位承包依法必须招标范围内的建设工程项目之后，再就其中部分非主体、非关键性项目进行专业分包时，是否必须要采用招标投标方式确定分包人。对此，目前我国法律、行政法规并没有明确的强制性规定，按照“法无禁止皆可为”的原则，可以认定不在强制招标项目范围内，施工总承包单位有权自主决定是否采用招标方式，理由如下。

第一，《招标投标法》建立了工程建设项目强制招标制度，主要针对的是工程建设项目的发包行为，该法及《依法必须招标的项目规定》都没有明确将工程分包列为依法必须招标的工程建设项目。工程承包单位承揽工程后再作为“招标人”分包，与《工程建设项目施工招标投标办法》规定的“工程施工招标人”和《建筑法》规定的“建设单位”不同，该办法也没有规定分包工程必须招标。《工程建设项目施工招标投标办法》第七条规定工程施工招标人是依法提出施工招标项目、进行招标的法人或者其他组织。再结合该办法第八条、第十条来讲，依法必须招标的工程施工招标人就是办理工程项目核准和初步设计及概算审批手续、落实项目资金的建设单位。从这一点来说，工程承包单位并不办理上述手续，如果其分包专业工程，并不符合前述依法必须招标的工程施工招标的要件。

第二，查阅整部《建筑法》，该法第十九条明确规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”该条款规定在该法第三章“建筑工程发包与承包”下第二节“发包”部分，也就是说只要求发包工程需要建设单位依法招标，同为第三章下第三节“承包”的法律条款中，在第二十九条规定了“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，其中该条及本法其他条款都未规定工程承包单位分包工程必须招标。从该法的体系来说，“发包”和“承包”两个环节是不同的，“分包”又包含在“承包”环节之中，因此，施工总承包项目依法必须招标的，总承包单位中标后分包工程无需招标。

第三，《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”也就是说，只有包含在总承包范围内的以暂估价形式列支的工程，如果在依法必须招标的项目范围之内，才应当招标。这个属于特殊规定，反过来讲，如果分包工程仍需要招标，则对“惜字如金”力求简练的立法来讲，就没有多此一举作出该规定。

第四，最为直接有力的法律依据是《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），该意见明确规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”该条款直截了当地回应了社会上对工程分包应否招标问题的误解，澄清了理解上的混乱。《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》等地方政府也确实出台了工程分包应当招标的规定，但这些规定逐渐已失效或被废止，尤其在原国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》废止，该规定允许各地方政府自行制定本地依法必须招标项目范围的规定也随之废止，代之实行的国家发展改革委令第16号《必须招标的工程项目规定》，缩小必须招标项目的范围，这更符合当前国家大力推行“放管服”改革、放宽强制招标项目范围的初衷。

综上，工程承包单位中标后对工程分包如果再要求必须履行招标程序，不符合立法规定和国家“放管服”改革的精神，一定程度上也涉嫌干涉承包人的经营自主权，影响其工期。因此，工程承包单位分包工程（暂估价项目除外）不论其工程性质、规模，也不论其使用资金是否为国有或财政资金，都不在依法必须招标项目之列，工程承包人可以自行决定采用招标方式或竞争性谈判等非招标采购方式确定工程分包单位。实际上，由于工期紧等因素影响，也难以有足够时间对工程分包项目实施招标。

【启示】

工程施工总承包单位可以通过竞争性谈判等方式确定工程分包项目的分包人，或通过与分包人组成联合体形式投标，这样就可以事先与该分包人确定附以其中标为生效条件的分包合同，将该分包合同附在投标文件中参与投标，这样招标人已经掌握分包情况，也有利于招标人、投标人控制分包风险。