案例：2018年5月某市工程建设项目招标在中标结果公示期间，收到举报反映该项目第一中标候选人A公司不满足招标文件资格条件中的信誉要求，在投标前三年内有骗取中标，严重违约行为。监管部门收到举报后，经调核实第一中标候选人因参与串通投标被某省行业监管部门做出行政处罚，并禁止其一年期限内参与依法应当招标项目的投标资格，禁止期限至2018年4月止。在处理本案过程中，关于第一中标候选人是否具备投标资格存在争议，争议的焦点在于串通投标是否属于招标文件约定的骗取中标行为以及严重违约行为如何认定及认定主体。

本案的法律分析：

一、约定限制条件

招投标活动实质上是合同订立的过程，招标人发布招标公告，制定招标文件属于民事活动中的要约邀请，招标人可以根据项目自身的特点编制招标文件，设定相关的限制条件，比如某市政府投资工程项目招标，招标人将曾承接该市项目的但未按规定完工作为招标限制条件，相关施工企业因未履行合同约定在规定期限内完工的，将无法参与该市其他项目投标。根据民事行为“法无明文规定即可为”的原则，约定限制条件相对法定限制条件，投标人相对有更多的意思自治的权利，招标人可以根据项目特点设定相关的限定条件，保障其合法权益，确保项目在实施过程中更加顺利。但约定条件限制的并不是无边界的，必须符合《中华人民过招标投标法》第十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条的规定，不得不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

二、法定限制条件

招标条件的法定限制，是指法律法规明文规定的对投标人投标资格予以限制的规定，比如，《招标投标法实施条例》第六十七条、第六十八条规定的串通投标情节严重的行为，弄虚作假骗取中标情节严重的行为，被有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。即在招投标过程中，投标人存在上述两种违法行为且情节严重，被有关行政监督部门取消投标资格的，属于法定禁止参与投标的情形。同时《关于在公共资源交易领域的招标投标活动中建立对失信被执行人联合惩戒机制的实施意见》规定的对失信被执行人的投标活动予以限制的规定也属于投标条件的法定限制。本案例中，A公司因参与串通投标，被某省行业监管部门做出一年参与投标的投标资格，属于投标法定条件限制，但在本案涉及项目开标之时，A公司投标限制期限已届满，故该限制条件在本案中对于A公司并不适用。

本案例中招标文件使用的是范本，对投标人信誉要求中规定投标前三年内无骗取中标、严重违约等行为源于《工程建设项目施工招标投标办法》，该办法第二十条规定： 资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：1、 具有独立订立合同的权利；2、 具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；3、没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结、破产状态；4、在最近三年内没有骗取中标和严重违约重大工程质量问题；这些资格条件属于法定条件限制。但处理本案过程中，串通投标行为是否属于骗取中标行为，投标人严重违约行为如何认定存在争议，笔者从各角度出发，对争议点进行详细论述。

三、关于法定限制条件的一些的理解争议

    1.骗取中标行为的理解争议

《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定投标人在投标中的违法行为主要包括：以他人名义投标、以其他方式弄虚作假骗取中标，串通投标这三大类。“骗取中标”包括哪几类违法行为，目前主要有两种观点。观点一：目的说，不论是以他人名义投标，还是以其他方式弄虚作假骗取中标，还是串通投标这些违法行为的目的都是通过欺骗的方式参与投标，目的是骗取中标，违法行为的目的及本质是一致的，从这个角度理解串通投标同样属于骗取中标的一种情形。故按目的说这种观点，投标人因串通投标、以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标被相关行政监管部门处罚的属于被招标文件范本中规定的投标前三年内存在骗取中标的情形，故不具备投标资格，其标无效。观点二：行为说，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条，第四十二条，串通投标与骗取中标分别为两种不同的违法行为。根据行政处罚法定原则，处罚依据法定、处罚主体法定、处罚程序法定和被处罚行为法定四个方面。既然串通投标与骗取中标在法律认定上属于不同的两种违法行为，则结合本案例招标文件中对投标人投标前三年内无骗取中标、严重违约的法定约定，该项目第一中标候选人具备投标资格。

    2.严重违约行为的认定争议

违约行为是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的行为。违约行为属于典型的民事行为，故一切违约行为行为除合同双方当事人合意认可外，存在任何争议情况的，违约责任需要人民法院或仲裁委员会进行认定。因此，在招投标案件实务处理过程中，认定投标人是存在严重违约行为从证据的有效性考虑，应当以人民法院或仲裁机构的裁判文书为准。当然，实务中同样存在如下一些情况，如工程建设项目在履约过程中施工企业存在违法分包被建设部门以违法分包依法进行了行政处罚，但发包人并未向施工单位主张违约责任，此种情况能否认定为存在严重违约行为，从法理上来看，并不是所有违法行为都属于违约行为，同时违约也分为一般违约行为和严重违约行为（根本违约），违约指的是违反约定的义务，只有违反法定义务的时候才可以说是违法，当然也存在部分行为如非法转包与分包这样的行为即违反约定义务也违反了法定义务。所以这部分行为既要承担民事责任（支付违约金或损坏赔偿金）还要承担行政责任或刑事责任，个人认为对违约未认定或存在争议的情况下，从证据的有效性考虑，建议以人民法院或仲裁机构的裁判文书作为认定投标人存在严重违约行为的依据，但实务中发包方（业主单位）滞于行使其民事权利而对后续招投标活动产生的影响，如何规范招标文件，做好资格限制的认定是招标人及相关监管部门应当考虑的问题。

四、如何做好投标人投标资格的认定

（一）法定限制与约定限制相配合补充

法定限制和约定限制相互补充，在法定限制没有具体明确的情况下，比如本案例中关于近三年来骗取中标的条件限定，因骗取中标解释存在争议，可以通过约定限定在招标文件中予以明确，降低因条款理解问题产生的争议。

（二）加强联合信用惩戒措施

为打造公平、公正、公开的公共资源交易市场环境，各行政监管部门和司法部门应当加强在信用信息运用，相互通报招标投标交易和合同履行信息，建立信用档案，实现信用数据的共享使用，本着一处一地受罚，处处受限的诚信惩戒原则，根据《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒备忘录》和《湖北省招标投标不良行为量化管理暂行办法 》 加强对招投标过程中严重失信行为，如假借资质，弄虚作假以及标后违法分包、转包等违法违规行为通过信用惩戒限制其投标资格。

大冶市政务服务和大数据管理局

（大冶市公共资源监督管理局）

李 贤